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論量刑情節對追訴時效的影響
發布時間:2019-09-29 10:18 星期日
來源:坤源衡泰律師事務所

 

作者:郝川,重慶坤源衡泰律師事務所律師、西南大學教授

來源: 《暨南學報(哲學社會科學版)》,轉引自:坤源衡泰律師事務所(微信號:kyhtlaw)

量刑情節能否作為計算追訴時效的依據是我國刑法學界和司法實務界爭議較大的一個問題。刑法分則具體罪名的構成要件雖然沒有明文規定從犯、未遂犯等量刑情節,但從罪刑法定的原則要求以及法定刑規定的寬泛性等特征來看,構成要件中包含量刑情節,因此適用量刑情節計算追訴時效的法定刑并未僭越立法權。法定刑的配置作為一種立法活動只能以報應為基礎,責任刑情節決定法定刑的輕重,人身危險性沒有存在的空間。另外適用從犯、情節嚴重情節升格法定刑并不違背罪刑法定原則,但應凝聚審判經驗,將群體性經驗轉化為帶有普遍或一般意義的規范,防止量刑失衡。

問題的緣起:量刑情節能否作為計算追訴時效期限的依據

追訴時效是刑法規定的對犯罪人進行刑事追訴的時間期限。在此期限內,司法機關有權追訴,否則司法機關就不能再行追訴。我國《刑法》八十七至八十九條對追訴時效做出了規定。根據我國《刑法》八十七條的規定,確定追訴時效期限以具體犯罪對應的法定最高刑為依據,但由于刑法分則對一些犯罪所規定的法定刑幅度并不統一,一個罪名可能含幾個法定刑幅度。在司法實踐中,對于將罪名的最高刑抑或具體罪行對應的法定刑幅度中法定最高刑作為追訴時效的依據,存在不同的意見。為此,最高人民法院1985年頒布司法解釋,明確指出“罪行應當適用的條或款的法定最高刑計算”。然而一個問題的解決,又引出一個新的問題。一般而言,依據刑法明文規定的構成要件選定法定刑當然沒有爭議,可對于未遂犯、從犯等刑法分則并未明文規定但也會引起法定刑幅度改變的量刑情節,能否作為確定追訴時效期限法定最高刑的依據,給司法實踐帶來了困擾。

例如,2013年6月,張某出資租賃相關交易系統和網上支付結算平臺,以某商品交易中心等名義在互聯網開設虛假的汽油、白銀等現貨交易平臺,通過修改數據控制漲跌方式騙取被害人財物。將陳某招錄進來從事輔助工作。至2018年9月案發時,張某詐騙公私財物9萬元。在本案審理過程中,對于被告人陳某的行為是否已超過追訴期限的問題存在兩種不同意見。

第一種意見認為,根據我國《刑法》二百六十六條以及《“兩高”關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律問題的解釋》的相關規定,詐騙公司財物9萬元,屬于數額巨大,對應的法定刑為三年以上十年以下有期徒刑,追訴時效為15年,陳某的行為未過追訴時效。

第二種意見認為,本案中陳某系從犯,對于從犯,應當從輕、減輕處?;蛘咼獬Ψ?,考慮從犯情節其法定刑幅度應為三年以下有期徒刑,追訴時效為5年,陳某的行為已過追訴時效。

不難發現,計算追訴時效期限時,適用或不適用從犯這一量刑情節,結論大相徑庭。針對以上問題,最高人民法院的李劍法官認為,從犯等情節不能作為計算追訴時效期限的依據。主要理由如下:“第一,對追訴時效對應法定刑的確定根據是刑法的規定范疇,不是審判權所確定的范疇。法定刑和宣告刑不同,對于追訴時效的確定應正確理解刑法各罪所規定的法定刑與被告人接受審判后的實際宣告刑的區別。法定刑是在制定刑法時根據犯罪的性質、情節等預先確定的刑罰幅度,其效力來源于立法機關。宣告刑是人民法院根據其犯罪性質,各種從重、加重或者從輕、減輕量刑情節后作出的裁決,是以法定刑所規定量刑幅度為基準作出的裁決。

第二,從法理角度,以審判前評估的宣告刑為基礎來確定追訴期不具合理性和可操作性。因此在共同犯罪中,對從犯在計算追訴時效時所適用的法律條款與計算主犯追訴時效所適用的法律條款是相同的,不以其行為是否輕微、是否可能判處較低刑期而單獨計算追訴時效?!?/p>

浙江省檢察院高慶盛檢察官在《量刑情節能否作為計算追訴時效期限的依據》一文中也認為,“追訴時效期限的依據是法定刑(更準確地說是法定最高刑),而不是宣告刑。在共同犯罪中不論主犯、從犯、脅從犯,其確定的是量刑問題,均不應導致共同犯罪人的追訴時效產生差異。邏輯上定罪在前,量刑在后,定罪情節與一定的法定刑相對應,量刑情節是在既定法定刑下影響宣告刑。因此定罪情節是計算追訴時效期限的根據,量刑情節不能作為追訴時效期限的計算根據?!?/p>

不過也有學者指出,“共同犯罪并非適用統一的追訴時效標準,而是按各共犯人應當適用的法定刑幅度,分別計算追訴時效期限?!閉庀勻皇強悸塹攪舜臃傅攘啃糖榻詼苑ǘㄐ譚妊≡竦撓跋?,進而劃定追訴時效的期限。依此觀點的邏輯,部分量刑情節是能夠作為影響追訴時效期限之依據的。

總而言之,爭議聚焦在三個方面:一是法定刑對應的構成要件是否包含從犯等量刑情節;二是如果認為定罪情節之外的量刑情節能夠影響法定刑的選擇,那么其邊界如何劃定;三是將從犯等刑法未明文規定的量刑情節作為計算追訴時效期限法定刑的依據是否具有可操作性。對此,筆者的基本看法是,從犯等量刑情節可以作為計算追訴時效期限對應法定最高刑的依據。

構成要件包含部分量刑情節

刑法是規定什么是犯罪以及處以何種刑罰的法律。在我國,刑法分則采用了“構成要件+法定刑”的立法模式,構成要件與法定刑相對應。也就是說,刑法分則規定的具體犯罪的構成要件是選擇法定刑的根據。問題關鍵在于,具體犯罪構成要件是否有量刑情節存在的空間,而這并非一個不言自明的問題。如果認為具體犯罪構成要件囊括了從犯等量刑情節,那么將從犯等量刑情節作為計算追訴時效對應的法定刑依據,沒有超出刑法的規定范疇,效力來源于立法機關;反之,如認為構成要件并不包含從犯等量刑情節,以其作為計算追訴時效的依據屬于審判權所確定的范疇。否定從犯等量刑情節可以作為確定追訴時效法定刑依據的多數學者認為,一般而言,刑法分則規定的犯罪模式是單獨犯的既遂模式,未遂、從犯等量刑情節在法定刑對應的構成要件中并無存在的空間,將從犯、未遂等量刑情節作為計算追訴時效法定刑的依據,明顯違背罪刑法定原則。不可否認,在德、日刑法學理論中,構成要件具備將犯罪個別化和明確化以及限制國家刑罰權的功能,其內容就應當集中反映具體犯罪的本質特點并體現出法益侵害的典型性。而犯罪的實行行為、既遂犯恰恰具備該特征,故構成要件與實行犯、既遂犯的成立條件容易畫上等號,符合構成要件的行為就是指具體犯罪的實行行為。一般認為,量刑情節是指在“某種行為已經構成犯罪的前提下,法院對犯罪人裁量刑罰時應當考慮的,據以決定量刑輕重或者免除刑罰處罰的各種情況?!比綣銜鉤梢⒅厥敵行形睦嘈托?,那么,量刑情節就是注重類型行為典型性之外的事實以及非行為本身的事實。量刑情節與法定刑對應的構成要件存在重大區別,按照這種理解,量刑情節在構成要件中無存在空間。

實際上,與德日等國的犯罪構成理論不同,在我國傳統的犯罪構成理論中,犯罪構成被認為是體現犯罪的危害性從而使某一行為成立犯罪所必不可少的條件,它更側重于強調行為成立犯罪所需要的社會危害性的基本限度,而不是像德、日等國刑法學理論中的構成要件那樣重視行為形態的典型性與中心性。這意味著我國的犯罪構成本身就具有包容各種犯罪形態的充??占?。也就是說,我國刑法分則規定的大多犯罪法定刑對應的構成要件,不僅包括了符合具體犯罪的實行行為類型,同時也可包含未遂、從犯等量刑情節。確定追訴時效對應的法定刑的從犯等量刑情節是刑法的規定范疇,具體理由如下:

第一,我國刑法分則對多數犯罪的法定刑規定并未做最低刑期的限制,說明其構成要件并未將應予刑罰處罰的未遂犯、從犯等排除在外。

刑法分則對于多數罪名并未規定法定的最低刑,說明構成要件中包含了成立犯罪所需要的社會危害性的基本限度,也就是犯罪成立的最低條件。我國刑法第十三條對什么是犯罪做了規定,同時該條但書規定:“情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪?!倍云潯疚暮偷櫚睦斫?,一種觀點認為,但書的作用在于出罪,若某一行為在形式上符合構成要件,但實質上卻不具備應受處罰的社會危害性,則應根據但書的規定宣告無罪,其是在行為形式上符合構成要件的基礎上阻卻違法。按照這種觀點,分則構成要件只是對行為樣態的一種形式上的描述,其中可能包括了不值得科處刑罰的行為。然而,立法者只會將值得用刑法處罰的行為加以類型化并規定在分則之中,構成要件所描述的行為也只能是具備社會危害性的行為,情節顯著輕微危害不大的原本就是不符合構成要件的。故但書的作用在于限制入罪,旨在提醒司法人員在判斷某一行為是否符合構成要件時要進行一定程度的實質解釋。未遂犯、從犯等特殊形態的犯罪也是犯罪,要用刑法加以處罰,就必須具備一定的社會危害性,并滿足犯罪成立的最低要求。而我國刑法中,對于既遂犯、未遂犯、主犯、從犯適用的均為同一罪名,這就意味著我國的犯罪構成本身就具有包容各種犯罪形態的充??占?。具言之,我國刑法在總則中明文規定,對于未遂犯,可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰;對于從犯,應當從輕、減輕處?;蛘咼獬Ψ?,顯然未遂犯、從犯若具備一定社會危害性可能成立犯罪,須予以刑罰處罰,但又需要從寬處理,而不做最低刑期的限制,就可以為相應的從寬處罰預留出空間,這樣一來,成立犯罪的未遂犯、從犯當然被囊括在刑法分則規定的法定刑對應的構成要件之中。

例如,我國《刑法》二百六十四條規定:“盜竊公私財物,數額較大的,或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的,處三年以下有期徒刑……”《刑法》對于盜竊罪的法定刑并未作最低刑期的限制。司法實踐認可盜竊未遂的情形也可以成立犯罪。2013年4月4日起施行的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》十二條第1款規定:盜竊未遂,具有下列情形之一的,應當依法追究刑事責任:(1)以數額巨大的財物為盜竊目標的;(2)以珍貴文物為盜竊目標的;(3)其他情節嚴重的情形。就盜竊犯罪而言,沒有最低刑期限制的構成要件當然包含未遂犯。

如果認為刑法規定具體犯罪的基本罪狀僅為單獨犯的既遂犯形態的,那么刑法對其規定的法定刑應有最低刑期的限制。因為構成要件描述的是一個既遂形態的行為,那么既遂形態也就成了構成犯罪的最低限度要求,如此一來,法定刑的配置也應以這一最低要求為基礎,呈現出往上走的趨勢,如“十年以上有期徒刑”。顯然這與刑法分則中實際存在的,多數犯罪沒有做最低刑期限制的情形并不相符。同時域外的立法例,對此也有佐證。例如,意大利刑法分則規定的以既遂模式的具體罪名往往有最低刑期的限制,其刑法典第五百七十五條對殺人罪的基本罪狀及法定刑的規定是:“造成一人死亡的,處以21年以上有期徒刑?!?/p>

另外,我國刑法分則規定多數罪名的法定刑刑期存在較大幅度,因而與一定的法定刑幅度相對應的構成要件不是一個特定的點,而是一個范圍,這為未遂犯、從犯等量刑情節預留了空間。例如刑法第二百十三條規定:“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;有下列情形之一的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,并處罰金或者沒收財產……”該條對搶劫罪規定的法定刑幅度較寬,三年以上到死刑。很難想象三年以上至死刑的幅度僅僅是為一個搶劫的既遂的類型預留,顯然未遂犯、從犯等位列其中。

第二,適用從犯等量刑情節計算追訴時效的期限并未違背罪刑法定原則。

罪刑法定原則要求,法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰。然而對于刑法有無明文規定判斷的標準為何?這是一個似乎不言自明而實際上又值得研究的重要問題。刑法中有無明文規定的判斷不能僅從有無字面上表述來看。因為刑法應當明確,但不可能完全明確?!胺傷Ω兜氖僑死喙叵檔淖釵叢擁姆矯?,人們不可能創造出能預料到一切可能的糾紛并預先加以解決的、包羅萬象的、永恒不移的規則,因而,法律在很大程度上曾經是,現在是,而且將來永遠是含混的和有變化的?!?/p>

我們必須承認構成要件的相對性和不完整性。也就是說,我們不應把無字面上直觀相應的罪狀表述同刑法有無明文規定等同起來?!熬托譚ㄌ蹺畝苑缸鎪降摹魑墓娑ā?,其實只是建構一種與生活中具體行為相比較的模型?!薄暗ゾ鴕桓魴譚ㄌ蹺幕蛞桓鱟錈?,它所揭示的通常只是一個危害行為的一兩個顯著特征,而不可能囊括全部犯罪構成要素?!薄笆抵首鐨譚ǘㄖ饕逡笮譚ǘ怨鉤梢墓娑笆視?,不再以形式的保障為已足,而應符合實體的正當性,并盡量給法官留下一定的裁決余地,使法官能根據法條規定并結合犯罪對社會的實質危害來解釋法條,從而實現實質法治國的理念?!閉飫?,法官運用從犯等量刑情節配置法定刑,并未走到法律之外,因為在刑法明文規定的構成要件基本框架下,他“有義務去達到一種(立法者)給他命令或規則要求的理解”。

第三,罪刑法定原則不允許將從犯、未遂犯等量刑情節排斥在刑法規定的犯罪構成要件之外。

“法治表現在刑法領域,就是沒有法律就沒有犯罪、沒有法律就沒有刑罰格言所表述的罪刑法定原則。如果信仰法治,就必須信仰罪刑法定原則?!蔽夜譚ㄍㄋ等銜?,犯罪構成是刑法規定的追究刑事責任的唯一根據,從我國現實的司法實踐來看,某些犯罪的未遂、從犯應予以刑罰處罰,此時,如果將從犯、未遂等量刑情節排除在具體犯罪的構成要件之外,就出現了構成要件內涵的狹窄性與犯罪形態多樣性之間的矛盾,導致在法律規定之外尋找處罰的根據,而罪刑法定原則要求,刑法規范才是認定犯罪和量刑的唯一裁判依據,人們不禁要問,既然未遂、從犯等不具備犯罪構成要件的形態又怎么能當作犯罪來處理呢?因此將從犯、未遂犯排除在法定刑對應的構成要件之外的做法顯然與罪刑法定原則背道而馳。在堅持罪刑法定原則的前提下,要給這些未遂犯、從犯處罰的根據,不可能離開犯罪構成要件。

第四,事實上,定罪情節之外的量刑情節也影響法定刑的選擇。當前學界對量刑情節的認識是片面的。刑法中的情節可以分為定罪情節、量刑情節。有些學者認為,量刑情節的功能是在既定法定刑下影響宣告刑,而定罪情節的功能是影響法定刑,也就是說,定罪情節與法定刑密切相關,而量刑情節與宣告刑緊密相連,二者涇渭分明。筆者認為,這是對量刑情節概念的誤讀。傳統觀點將典型的犯罪構成以及加重構成要件以外的影響罪行輕重的情節通常被歸入量刑情節。事實上,廣義的量刑情節外延涵攝定罪事實。一般情況下,定罪情節影響定罪,而量刑情節影響量刑,但二者并不是非此即彼、涇渭分明的關系,定罪情節在影響定罪的同時也發揮著量刑的作用。因為行為構成犯罪須臾離不開行為的嚴重社會危害性,定罪事實也是體現行為社會危害的事實,可以說那些符合犯罪構成要件的定罪事實也是行為社會危害性的體現,同樣也是量刑的依據,定罪情節之外的量刑情節也會影響法定刑的選擇。譬如共犯形態以及故意犯罪的停止形態在多數犯罪的刑法規定中被排除在定罪情節和加重構成事實之外,然而在一些犯罪案件的處理中,較之主犯以及既遂犯罪所受處罰而言,從犯、預備犯、未遂犯等受到的處??贍茉諂浞ǘㄐ譚紉閱?、以下甚至可能免于處罰,因此這類情節具有突破法定刑的功能。最高人民法院的司法解釋和相關司法判例也肯定了影響罪行輕重的量刑情節可突破法定刑的觀點。例如,根據最高人民法院關于盜竊罪的相關司法解釋,將自家或者近親屬的財物作為盜竊對象時,一般不作為犯罪處理。

綜上所述,筆者認為,法定刑對應的構成要件要素并不限于刑法的明文規定,也就是說,構成要件包含諸如從犯、未遂犯以及數額犯等量刑情節,適用其選擇法定刑并未走到法律之外,違背罪刑法定原則,相反,它還是罪刑法定原則在司法上的要求和表現,是量刑合法的司法表現。

責任刑情節影響追訴時效的計算

如前所述,部分量刑情節應該包含于分則構成要件之中,從而對應于法定刑的配置,并據此影響追訴時效的計算。值得重視的問題是,何種量刑情節是刑法規定的法定刑對應情節?對其進行識別和判斷的標準是什么?對這些問題的厘清直接決定著量刑情節影響追訴時效的計算是否具備理論上的合理性。

量刑情節指法律規定的定罪事實以外的,與犯罪行為或犯罪人有關的,體現行為社會危害性程度和行為人人身危險性程度,因而在決定處刑從寬、從嚴或者免除處罰時必須予以考慮的各種具體事實情況?;誆⒑現饕謇礪?,我們可以將量刑情節劃分為報應刑(責任刑)情節與預防刑情節。刑罰正當化的根據在于報應的正當性與預防犯罪目的的合理性。其中的報應是指責任的報應,亦即,犯罪人基于自己的意志選擇了犯罪行為,刑罰作為對其責任的清算具有正當性?;讜し婪缸錟康乃昧康男譚?,屬于預防刑。以情節與責任刑、預防刑的關系為標準,可以將量刑情節分為:影響責任刑的情節(責任刑情節)與影響預防刑的情節(預防刑情節),其具有特別重要的意義。表明責任輕重的情節是責任刑情節,表明特殊預防必要性大小的情節,是預防刑情節。法定刑的配置不是立法者恣意為之的事情,現代法治國家的刑法典,按照犯罪行為的法益侵犯程度配置法定刑是一個基本要求。刑法分則條文規定的具體犯罪構成要件與相應法定刑之間存在以法益侵害或威脅的程度為基礎的相互對應關系。簡言之,立法者將某種犯罪構成要件對應輕重不同的法定刑是對其法益侵害程度的評價,是報應觀念的體現。

當然,刑罰的裁量只考慮罪行的輕重,而不考慮行為人的人身危險性是不現實的,然而刑罰的根據在不同階段有不同的體現。以英國學者哈特為代表的一體論者認為,刑罰的根據應視刑事活動的階段性而定。刑事活動分為立法、裁判與行刑三個階段,與此相適應,刑罰的根據也表現為三個方面。刑罰之在立法上的確定,即規定什么樣的行為應受刑罰以及應受多重的懲罰,主要取決于一般預防的需要。因此法定刑的配置作為一種立法活動,基于報應的觀念,在犯罪與刑罰之間劃定適當的尺度,人身危險性在刑法分則規定的選擇法定刑的根據之中并無存在空間。如周光權教授所言:“法定刑的立法配置只應當與行為人的行為有關,法定刑配置的合理性也就只能從行為人的行為那里去尋求,只有這樣才能滿足刑法公正性的要求?!?/p>

第一,法定刑配置是一種立法活動,把人身危險延伸至刑法立法之中無疑是在搞“特別立法”,而“特別立法”又是與“典型立法”直接相左。公正有一般公正與個別公正之分。立法上,我們以追求一般公正為主,強調的是一般性。刑法作為一種法律規范,提供的是一般性的規定,必須具備普遍性。如盧梭所言,“我說法律的對象永遠是普遍的,我的意思是指法律只考慮臣民的共同的以及抽象的行為,而絕對不考慮個別的人以及個別的行為?!逼降仁欠ㄖ蔚幕競逯?,也是基本價值之一,沒有平等也就沒有法治。從立法的角度看,普遍性的獲取,應把人視為同一,也就是說,立法中的人是“抽象的人”,而依附于“具體的人”的人身危險性在法律規范中沒有存在的余地。因此,刑法分則規定的罪名是犯罪與法定刑的對應,立足于報應主義實現罪刑均衡?;蛐磧腥巳銜?,刑法總則有關于人身危險性的規定,但是,我認為其不過是一項司法原則。

第二,以罪行輕重作為計算法定刑才能使保障人權的罪刑法定原則得以實現。罪刑法定原則的核心是規定的相對的明確性。在人治社會,由于法律規定是模糊的,犯罪的標準是混亂的,“不確定”被認為是這一時期刑法的主要特征,罪刑擅斷盛行。從罪刑擅斷到罪刑法定,從不確定到確定,罪刑法定原則應運而生。提倡罪刑法定原則,需要法律的確定性,唯有如此,才能保證公民的預測可能性,也意味著公民的自由的擴張?!霸謖飧鲆庖逕?,人們才可以從他人行為的得失中預測自己的類似行為的后果,否則,人們就會陷于無所適從的境地?;詿?,刑法客觀主義將刑罰評價的重點置于客觀部分,即外部的行為及實害。反之,如果將理論視角調向行為的主觀部分的人身危險性,則由于人身危險性是一種預測,難以測量,具有一定的模糊性,司法權擴張的可能性就會增加,明顯與法治的精神意蘊相違背?!繃磽?,雖然對所有的人身危險予以規定能夠生就明確性,但這種明確性永遠無法達到,因為“法有限,情無窮”。刑法規定的法定刑依據,在于已經發生的行為和結果與此不同,這樣才能保障國民的預測可能性,人身危險性因素理應排除在刑法規定之外。罪責刑相適應是通過立法和司法過程實現的。罪刑均衡與刑法立法相聯系,人身危險性只能以刑法司法為論域。

言而總之,罪責刑相適應原則是通過立法和司法過程來實現的?!白鐨嘆饈紫扔Φ蓖ü⒎ㄈ范ㄏ呂?,然后交由司法程序去將它在個案中轉化為罪刑的現實均衡?!庇泄乩礪鄣姆漬從詼苑ǘㄐ潭雜鉤梢氖抵?,缺乏合理性認識。從實質的角度看,行為對法益的侵害或者威脅是法定刑設定的根據,故沒有理由對犯罪構成要件要素作二元的劃分,將同樣表明法益侵犯程度的從犯、未遂犯等情節排除在構成要件之外。

責任刑的情節是選定法定刑的根據,追訴時效又要依法定刑為根據,因此,需要明確哪些情節是決定責任刑的情節。不可否認,沒有行為就沒有犯罪,但是對于在根據什么標準來判斷一個行為對應刑罰的程度這一問題上卻又有不同的觀點。一種學說是僅僅從結果上看,行為造成“惡果”是判斷違法性程度的根據,這種學說重視結果,堅守了結果無價值論的立場。另一種觀點是重視行為本身,認為,違法評價的對象是行為,行為是判斷違法性的根據。思考上述問題的方法或者路徑不同,可能會導致對法定刑根據范圍的認識不同。筆者認為,法定刑根據,也就是刑罰的輕重不僅取決于犯罪行為本身,也和行為導致法益侵犯的結果相關聯。這是因為,“一方面,刑罰是國家對行為人通過其罪行所發出之聲明的回應;另一方面,刑罰又是國家針對國民,即針對一般公眾所做的面向未來的宣言?!被賾?,謀求對行為造成的法益侵害進行抵償;面向未來,用刑罰來恢復規范的效力,也就是說,規范違反和法益損害共同決定刑罰的有無及其程度。事實上,這也與我國刑法的規定相符。與德日“立法定性+司法定量”的立法模式不同,我國刑法對于犯罪采取了“定性+定量”的立法模式,刑法分則不僅對某個罪行行為類型進行了描述,還對行為的違法程度進行了界定。因此那些如預備、未遂、手段方式、從犯等能夠決定行為的法益侵害的情節,與犯罪行為之外的結果等表明違法性的情節一樣,也能夠決定法益的侵害程度,影響刑罰的輕重。

可操作性分析:酌定責任刑情節的適用

刑法并未明文規定法定刑對應的量刑情節,因而有些學者認為,適用量刑情節選定法定刑不具有操作性。例如我國刑法在分則規定了以情節嚴重、情節特別嚴重、數額特別巨大等情節為法定刑升格的條件,在司法解釋未予以明確情形下,司法實踐對此難以把握。確定具體犯罪的追訴時效期限應預估法定刑,適用司法解釋的具體規定條件來升格法定刑,自然沒有異議??啥雜諳喙廝痙ń饈腿蔽?,事實上已達到法定刑升格條件的,法官往往以無法定依據為由舍棄法定刑升格而保守處理。因此,司法實踐對于實質上已達到法定刑升格的情形,往往因法律及司法解釋對此無明確規定,法官不會,也不敢用,這樣一來,刑法中的諸如情節嚴重、情節惡劣等無司法解釋予以細化的模糊規定,在司法實踐被束之高閣,這種現象因有違罪刑相適應原則而飽受詬病。

事實上,并非刑法規定的所有罪名的法定刑對應的構成要件不可能都絕對明確。例如,情節犯的構成要件“情節嚴重”和“情節惡劣”的內容是不確定的,實際上,確定具體罪行法定刑是一個評估的過程?;謊災?,如果認為規定得模糊等于不可操作性,那么在當前任何一個國家都難以把刑法精確到能夠羅列現實生活中可能發生的所有情形下,可以說刑法的規定都不具有操作性,這顯然是我們無法接受的。

根據情節在刑法上的表現,可分為兩種情況:一種是刑法明確規定的,即法定情節;另一種是刑法予以認可的,即酌定情節。法定情節與酌定情節,既可能是影響責任刑的情節,也可能是影響預防刑的情節。當然相對于酌定情節,刑法對于法定情節相對明確,因而確定對應的法定刑較為容易,而由于從犯、未遂犯對應的法定刑由于缺乏刑法明文的規定,則確定對應的法定刑相對困難。適用酌定情節減輕法定刑有利于被告人,因此并不違背罪刑法定原則,然而酌定的法定刑升格情節屬于對被告人不利,因而適用該類情節是否違反了罪刑法定原則有不同聲音。

筆者認為,確定具體犯罪的追訴時效期限,可適用酌定情節升格法定刑。

第一,適用酌定情節升格法定刑不違背有利于被告原則。從起源來看,罪刑法定原則在于通過限制司法權來保障人權,有利于被告的原則是其應有之義。但刑法不僅保障人權,同時也要?;しㄒ?。如若對于刑法規定的情節嚴重等法定刑升格條件,因無明確規定,而棄之不用,弱化了法益的?;?,則有違刑法的罪刑均衡原則的要求。事實上,確定法定刑情節本質上只能是反映法益侵犯程度的情節,在選定法定刑的情節的概念界定中明確這一點,能限制司法實踐中酌定情節的認定與適用方面的隨意性,從而最大限度地確保量刑公正的實現。刑法的解釋“關鍵不在于哪種解釋結論有利被告人就予以采納,而在于何種解釋在不超出可能文義的范圍內能促進刑法的正義”。

第二,如果對于加重法定刑的情節一概不予適用,會導致分則大量罪名在司法實踐中罪刑失衡。我國刑法分則中有大量加重情節的規定,包括概括的加重情節和具體的加重情節,其中“概括模式的約128個條款”。對于加重情節規定較為具體的,司法人員適用較為簡單,但對于概括模式的條款,具有一定的模糊性,司法人員難以把握。任何法律都不可能囊括現實中的一切,法律的適用離不開法官的解釋。如果面對模糊的刑法規定,司法一概退縮,罪刑失衡將普遍存在。

第三,集聚審判經驗限定情節嚴重等法定刑升格條件的具體范圍,將群體性經驗轉化為帶有普遍或一般意義的規范,能有效防止法官的量刑失衡。司法經驗是確定法定刑升格條件的“源泉活水”?!案靄剛宓氖迪志哂芯橐庖?。理論研究者應將這些經驗從個案裁判理由中‘挖掘’出來,與既有理論相互檢驗,進而完善理論并反饋到司法實踐當中去?!崩縞鉦諑砝擲夢垂畔⒔灰滓話?,刑法第一百八十條第四款并未對該罪的情節特別嚴重作出相關規定,深州市中級人民法院認為由于馬樂具有自首、退贓、認罪態度良好、罰金能全額繳納等可以從輕處罰情節,判處其有期徒刑3年,緩刑5年,并處罰金1884萬元,同時對其違法所得1883萬余元予以追繳。深圳市人民檢察院向廣東省高院提起抗訴,認為應依照“情節特別嚴重”的量刑檔次處罰;廣東省高級人民法院認為,認定為情節特別嚴重缺乏法律依據,駁回抗訴,維持原判。最高人民檢察院檢察委員會討論決定,按審判監督程序向最高人民法院提起抗訴,認為馬樂的行為應當認定為“情節特別嚴重”,對其適用緩刑明顯不當。最高人民法院對被告人馬樂犯利用未公開信息交易罪,撤銷緩刑,判處有期徒刑三年。

結論

適用量刑情節確定追訴時效的法定刑并不違背罪刑法定原則。法定刑對應的構成要件的范圍不限于法律的明文規定。刑法規定的構成要件的抽象性以及大多罪名的法定刑的較寬幅度,使法定刑的對應的構成要件具有一定的開放性,影響刑罰輕重的情節當然包含其中,因此量刑情節為計算追訴時效法定刑的根據。根據并合主義理論,刑罰是報應與預防的結合,刑罰的輕重取決于犯罪行為法益侵害程度和犯罪人的人身危險性相適應兩方面內容。法定刑的配置是一種立法活動,人身危險性的情節排除在構成要件之外,決定法定刑的情節只能為表明法益侵害程度(違法性)的量刑情節。


責任編輯:suminglong
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