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我國PPP規范立法的歷史沿革和總體特點
發布時間:2019-09-29 10:18 星期日
來源:中國律師網

 作者:李兵,湖北得偉君尚律師事務所

近5年來,PPP模式經歷了由培育推廣、爆發再到規范清理的發展周期,其間穿插著的PPP規范立法也層出不窮。在當前強調PPP持續合規管理的背景下,厘清我國PPP規范立法之邏輯脈絡,對于我們全面理解PPP規范,并由此深入了解PPP模式在中國的實踐特點和深刻把握我國PPP規范運作的核心原則,具有重要意義。

一、我國PPP規范立法的歷史沿革

自2013年起至今,針對PPP模式的立法一直在持續,相關規范性文件呈現出較為清晰的歷史沿革脈絡,筆者將相關內容大概梳理如下:

(一)前PPP時期,隨著《關于加強土地儲備與融資管理的通知》(國土資發〔2012〕162號)、《關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知》(國發〔2010〕19號)、《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》(國發〔2014〕43號)、《國務院關于深化預算管理制度改革的決定》(國發〔2014〕45號)等大量關于地方債管控、土地資金使用以及稅收管理權限、強化預算管控的規范性文件的出臺,過去實施的會導致增加政府負擔的平臺公司融資、BT、不規范招商引資以及地方政府稅收優惠承諾被限制,提出疏堵結合,修明渠、堵暗道,推廣使用政府與社會資本合作模式即PPP模式,鼓勵社會資本通過特許經營等方式,參與城市基礎設施等有一定收益的公益性事業投資和運營。

(二)2014年至2015年期間,主要是為PPP模式建章立制和培育推廣時期,這個階段樹立了向社會資本開放基礎設施和公用事業領域的PPP理念,厘清了PPP模式下政府實施機構、社會資本以及項目公司各主要參與主體的資格和權利、義務和責任,制定了PPP模式涉及識別、準備、采購、執行、移交五大環節和項目發起、篩選等十九個小步驟的全流程操作指南,編制了物有所值評價和財政承受能力論證指引,編制了PPP通用合同指南。住建部、交通部、文旅部、環保部等多個職能部門在各自主管行業領域推廣實施PPP模式。

(三)2016年至2017年期間,隨著PPP項目的迅猛增長,產生了大量違規操作亂象,PPP模式在推廣方向上出現了偏差,過于注重新增項目,社會資本推崇央企,地方政府借PPP名義違規融資。此時期的立法主要圍繞著完善PPP模式精細化管理規范、推動示范項目建設、存量項目PPP改造、鼓勵民間資本參與、項目信息披露、區別PPP項目與違規融資、PPP項目管理庫入庫項目核查出庫、PPP項目再融資等方面展開,PPP模式推行進入規范期。

(四)2018年至今,PPP模式推行漸趨理性,新增項目減少,PPP項目管理上一方面進行核查清淤,即將不適宜按PPP模式實施的項目轉變合作模式、提前終止PPP合同;另一方面注重優質PPP項目的運營、績效考核和再融資等安排。相關規范性文件圍繞進一步規范PPP項目實施、列舉PPP項目負面清單、強調執行PPP投資建設程序規范而展開,同時也關注社會資本準入、項目產出績效考核和項目再融資。

總而言之,在上述五年里,PPP管理庫入庫項目總投資額快速增長,2017年末已達10萬億1,2019年5月末增加至13.6萬億元,PPP模式在規范管理上經歷了理念培育、鼓勵推廣、規范管控,相應項目推行也由萌芽、高潮到目前的理性推廣期,這是一個較為完整的規范發展周期。

面對PPP亂象叢生、PPP規范又政出多門、繁雜不一的局面,不少人呼吁盡快從國務院、甚至人大立法層面出臺統一明確的PPP規范。2017年國務院也確實將之列入國務院2017年立法工作計劃,當年7月,國務院法制辦、國家發展改革委、財政部起草的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》及其說明向社會公布,征求各界意見。2018年,該條例后再次列入國務院立法工作計劃,至今尚未出臺正式文件。

二、PPP有關規范立法總體特點

在上述規范性文件出臺和發展脈絡中,筆者歸納PPP有關規范立法存在以下總體特點:

一是財政部與國家發改委兩個部門對PPP模式規范管理職責有重復之處。

盡管在兩部門立法上是分別針對公共服務和傳統基礎設施領域,但財政部規范中的公共服務包括能源、交通運輸、市政工程、農業、林業、水利、環境?;?、保障性安居工程、醫療衛生、養老、教育、科技、文化、體育、旅游等15類領域的由財政支持領域,國家發改委規范中的傳統基礎設施包括:能源、交通運輸、水利、環境?;?、農業、林業以及重大市政工程等7大領域。從我國PPP實踐上看,公共服務領域與傳統基礎設施并沒有明確的劃分界線,財政部門和發改部門均是PPP項目的主管部門。從行業領域看,國家發改委立法中的7大傳統基礎設施領域又均在財政部立法中的公共服務領域中。

在此基礎上,財政部與國家發改委又分別建立PPP項目庫,分別出臺了PPP通用合同指南,分別就PPP模式實施基本規則和程序制定了操作指南和工作導則,分別就PPP資產證券化出臺了規范意見。

兩個部門立法對適格項目實施機構以及社會資本的范圍界定存在不一致,財政部界定項目實施機構包括政府或其指定的有關職能部門或事業單位,而國家發改委對項目實施機構的范圍界定為“相應的行業管理部門、事業單位、行業運營公司或其他相關機構”。兩個部門立法對PPP社會資本采購的規定甚至存在相互抵牾之處:財政部《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》(財金〔2016〕90號)規定,對于涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP項目,已經依據政府采購法選定社會資本合作方的,合作方依法能夠自行建設、生產或者提供服務的,按照《招標投標法實施條例》第九條規定,合作方可以不再進行招標。結合政府采購法以及財政部出臺的PPP采購管理規則規定,PPP社會資本采購包括招標投標、競爭性磋商、競爭性談判等方式,后兩者是政府采購行為獨有的方式,不屬于招標投標方式。而《招標投標法實施條例》第九條規定相應不再招標的情形是指“已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供”,明確限于通過“招標方式”采購的社會資本才適用《招標投標法實施條例》第九條規定不再進行二次招標。國家發改委《傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》(發改投資〔2016〕2231號)又再次重審,PPP社會資本采購包括公開招標、邀請招標、兩階段招標、競爭性談判等方式,擬由社會資本方自行承擔工程項目勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等采購的,必須按照《招標投標法》的規定,通過招標方式選擇社會資本方。實務中,不少項目是通過競爭性磋商方式選擇的社會資本,這種情況下,涉及施工建設的,能否依據《招標投標法實施條例》第九條免于二次招標,按財政部和國家發改委規定得出的是完全兩個不同的結論。

二是PPP規范在效力位階上基本未上升到法律、行政立法層面,甚至于上位法存在沖突。

PPP規范多數為財政部、國家發改委及其與其他中央部門聯合頒布的規范性文件。即便是作為基礎性規范的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》和《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》也僅是經國務院同意和由國務院辦公廳轉發方式頒布。截止目前,全國人大以及國務院尚未出臺PPP專門立法。

同時,部分規范性文件與上位法和之前頒布的規范性文件存在沖突,如前述關于PPP社會資本采購可免于二次招標的規定與作為行政法規的《招標投標法實施條例》規定存在沖突。

三是前后規范變更較快,在執行適用時甚至溯及既往。

比如關于政府性基金預算能否對接PPP項目的問題?!豆賾諏瞎嫉諶蛻緇嶙時競獻魘痙斷钅考涌焱貧痙斷钅拷ㄉ璧耐ㄖ罰ú平稹玻玻埃保丁常梗焙牛┕娑?,PPP項目的資金來源與未來收益及清償責任,不得與土地出讓收入掛鉤。PPP項目的資金來源與未來收益及清償責任,不得與土地出讓收入掛鉤。而為鼓勵地方積極盤活存量資源、資產等吸引社會資本參與,財政部于2017年7月7日以財金函〔2017〕85號答復稱,10%“上限”控制的僅是需要從一般公共預算中安排的支出責任,并不包括政府從其他基金預算或以土地、無形資產等投入的部分。部分項目根據此答復,將地方政府土地基金預算為作PPP項目政府付費資金來源之一,以此解決一般公共預算對PPP項目政府支出指標不足的難題。再后來為防止濫用政府性基金預算,一女多嫁,2019年3月頒布實施的《關于推進政府和社會資本合作規范發展的實施意見》(財金〔2019〕10號)規定,新簽約項目不得從政府性基金預算、國有資本經營預算安排PPP項目運營補貼支出。

再如項目建設成本與績效考核掛鉤問題,之前沒有明確要求,后于2017年頒布的《關于規范政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺項目庫管理的通知》(財辦金〔2017〕92號)明確規定,項目建設成本不參與績效考核,或實際與績效考核結果掛鉤部分占比不足30%,固化政府支出責任的,不得入庫。再后來于2019年頒布的《關于推進政府和社會資本合作規范發展的實施意見》(財金〔2019〕10號)規定,要求建立完全與項目產出績效相掛鉤的付費機制。在具體執行貫徹過程中,不少地方將上述規定實施前已簽約的項目提出來,責令按新規要求整改。

上述規范調整是針對PPP推行過快過濫之時弊,但從立法和PPP項目實施角度看,一方面維持PPP可持續實施需要增加規范政策的穩定性,以增強項目參與方對項目實施前景的預期,另一方面在執行規定過程中,應堅持法不溯及既往的原則,對原來沒有明確規定的事項預留一定空間。

四是PPP運作相關配套性規定尚待作出適應性修訂。

PPP模式的推行對于過去政府投資項目、固定資產投資和建設管理以及基礎設施與公共事業項目運營管理、招標和政府采購、爭議解決等相關既有規則的突破,其順利實施還需要就這些規則作適應PPP模式的修訂。比如PPP模式下,需要明確相關立項、項目采購程序是按政府投資項目還是企業投資項目有關規定或新的規則實施,再如針對綜合性開發PPP項目的可行性研究報告無法按原來單體項目的可行性研究報告要求的深度和程序出具,需要制定更為靈活的規則。在現有《仲裁法》和《行政訴訟法》、《民事訴訟法》下,PPP合同爭議需要區分行政爭議還是民事爭議,以便適用不同的爭議解決程序,如果區分不清,相關爭議就會陷入性質上的學術法理辯論而影響解決效率,需要就PPP合同爭議解決程序作出進一步的明確規定?;褂姓攵裕校校邢钅孔什ㄊ艄檎?、特許經營權歸企業的特點,修訂完善或制定項目建設工程管理、土地和規劃管理等規則。

PPP項目復雜、涉及專業廣、周期長,屬于典型的“一管就死、一放就亂”的事項,必須保留一定的包容度、靈活度和調整空間。這也是為什么從國內外PPP規范立法實踐來看,沒有多少國家和地區針對PPP全流程實踐制訂出可以“一勞永逸”的統一的詳盡的立法。筆者認為,中國的PPP實踐帶有濃厚的區域特色,相關經驗模式尚待改進之中,諸多實踐問題

還在探討最為合理的解決方案,相關配套規定也未完成適應性修改,中國PPP實踐目前尚未成熟到可以提煉出詳盡的規則普篇推廣。這一時期的立法規范重點,筆者認為有二:一是結合PPP實踐經驗,梳理過去已頒布的規范性文件,使之相互一致、呈體系化、便于統一指導實踐;二是可以進一步總結實踐經驗教訓,制定指導性意見或指引指南,引導PPP項目規范運作。


責任編輯:suminglong
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