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什么情況下仲裁庭會認為損害賠償的請求太過投機
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來源:環中商事仲裁發布時間:2019-07-23 10:52:11

導言

投資仲裁中,當被申請人質疑申請人的索要的損害賠償額太過不明確或投機時,仲裁庭應如何裁定?

通常情況下,申請人不僅會要求違約方賠償截至違約或征收之日己方已支出的成本,同時還會基于“若無該違約/征收,則應獲得相應利潤”之假設(即But-for Scenario),要求賠償預期利潤。但是,被申請人或他們的專家證人經?;嶂室繕昵肴蘇庖磺肭?。尤其是在項目或業務只有很少或者根本沒有利潤記錄的情況下,他們會認為,對預期利潤的請求過于投機,因此要求將申請人的損害賠償限制在其已經支出的成本范圍內。 

總體而言,仲裁庭在考慮是否支持預期利潤時,會主要使用以下標準:(i)項目或業務過去的營業記錄;(ii)預期利潤的計算期限;(iii)在該期限內,具有持續經營和取得盈利的能力;(iv)未來收支具有穩定性和可預測性;以及(v)具有足夠可靠的證據支持預期利潤的計算。然而,最近的仲裁裁決表明,以上幾項因素的權重并非完全一致,仲裁庭往往更關注的是項目或業務未來的盈利能力而不是過去的表現。

Marion Lespiau于2019年7月3日在Kluwer Arbitration Blog上發表的一篇文章梳理了最近公布的幾份仲裁裁決,為我們提供了不同仲裁庭在這一問題上的裁判思路。為學習交流之目的,我們對此進行了編譯,以饗讀者。如有侵權,請及時與我們聯系。

未來具有盈利能力 

當現有證據不足以證明項目可以產生正向現金流時,仲裁庭會拒絕投資者預期利潤的請求。Bear Creek Mining Corporation訴秘魯共和國一案中,加拿大礦業公司Bear Creek在當地政府于2011年撤銷其在秘魯圣安娜(Santa Ana)銀礦項目的采礦特許權后,索賠2.242億美元。

Bear Creek的該項采礦特許權已于2007年和2008年獲得批準。同時,申請人已申請了開采證,并開始勘探工作。申請人試圖證明,若非被申請人的違約行為,該項目本應能進入生產階段。申請人請求基于貼現現金流量法(Discounted Cash Flow method,以下簡稱DCF方法),計算該項目公平的市場價格。被申請人則反駁稱,鑒于該項目不能持續經營,而且也不曾有運營和盈利記錄,使用DCF方法來計算預期利潤是非常投機的行為。

仲裁庭認為,申請人提供的證據不足以證明,有買家會以DCF方法計算得出的價格來購買該項目。此外,仲裁庭認為,現有證據也不能證明,該項目有能力產生盈利。最終,仲裁庭裁定秘魯政府只須對Bear Creek已投入的投資成本作出賠償,共計1,820萬美元。

同樣,在Clayton and Bilcon of Delaware Inc.訴加拿大政府一案中,申請人于2004年收購了加拿大新斯科舍省的一家采石場,準備與一個海運碼頭一起開發。2007年,因該項目未能通過政府環境評估而被迫擱置。申請人認為,他們在環評程序中受到了加拿大政府的不公平對待,因此要求根據《北美自由貿易協定》獲得賠償。申請人稱,如果能受到公平對待,他們的項目本該通過環評程序,因此加拿大政府應賠償本項目在項目期內(50年)的預期利潤,共計4.43億美元。被申請人則指出,能否通過環評本就不確定,并且無論加拿大政府是否違反《北美自由貿易協定》,該項目都存在失敗風險,并非一定能盈利。

仲裁庭認為,申請人未能證明一定能夠獲得環評,也未能證明該項目一定可以獲利。因此,仲裁庭最終裁定,加拿大政府只須賠償申請人的機會損失,通過計算申請人在無法通過環評已成定局的情況之前投入的成本,這項損失被確定為700萬美元。

預期利潤具有穩定性和可預測性

在針對西班牙政府提起的五起涉及太陽能發電廠的案件中,仲裁庭裁定,即使這些發電廠沒有長期的運營記錄,被申請人也須賠償預期利潤。在Eiser Infrastructure Limited和Energia SolarLuxembourgS.à.rl訴西班牙王國一案中,申請人聲稱自己從2012年5月起運營了三家集中太陽能發電廠,但因西班牙政府在2013年制定的固定電價激勵措施發生變化,這三家發電廠的投資遭受損失,因此應獲賠償。

申請人的索賠額是基于在原有的激勵措施不發生變化的情況下,計算這三家發電廠在項目期內(申請人主張為40年)本應產生的現金流得出的。被申請人則稱,由于預期利潤的計算期限太長(被申請人主張為25年),用DCF方法來計算預期利潤相當不準確,因此不適宜采用該方法。被申請人進一步提出,應當依據發電廠管理資產的基礎(Regulatory Asset Base),即電廠的建設和維護成本,計算相應賠償。

仲裁庭認為,發電廠的業務模式相對簡單,可以根據現有數據對電力需求和長期價值進行詳細分析和建模。仲裁庭同時注意到,這些電廠仍在運營中。仲裁庭的結論是,申請人可以獲得未來25年的預期利潤損失賠償。

關注未來盈利能力而非過往業績表現

一些仲裁庭明確強調,在決定是否賠付預期利潤時,關注的重點應是項目或業務未來的盈利能力,而不是其過往表現。正如East Mediterranean Gas S.A.E. v. Egyptian General Petroleum Corporation and Egyptian Natural Gas Holding Company and Israel Electric Corporation Ltd一案仲裁庭所言:

“此外,由于缺乏[申請人]的盈利記錄,[被申請人]對采用DCF方法計算預期利潤的準確性提出了異議。仲裁庭認為被申請人的這一反對沒有根據。重要的不是[申請人]能否證明其過去的盈利能力,而是能否合理地推定,若非[被申請人]的錯誤行為,申請人喪失了可預見的本應在將來獲得的收入?!?/p>

這一裁判思路在Process and Industrial Developments Limited訴尼日利亞聯邦共和國石油資源部(2017年1月)一案中也得到了體現。該案雙方于2010年簽訂了一份為期20年的天然氣供應和加工協議(GSPA)。根據該協議,尼日利亞政府將向P&ID(申請人)提供濕氣(Wet Gas),隨后該公司將在一家新建的工廠里對這些濕氣進行處理,最后將其以貧氣(Lean Gas)的形式返送回尼日利亞。

不過,尼日利亞沒有為商定的濕氣供應做出必要的安排,比如未建設必要的管道。2013年3月,申請人認為,尼方的這一不作為構成拒絕履行GSPA項下義務。申請人估算,盡管還沒有獲得土地或新建工廠,彼時它已經為該項目投資了4,000萬美元。

申請人預計該項目在20年內將產生50億至60億美元的凈利潤。被申請人則反對稱,只應向申請人賠償名義上的損害賠償金,因為截至尼方拒絕履行GSPA之日,申請人也尚未完全履行GSPA規定的義務。被申請人還堅持認為,鑒于申請人有義務減少損失,尋找其他投資機會,預期利潤的賠償只得基于未來三年計算。

盡管本案里,在合同非常早期的階段就出現了拒絕履行合同義務的情況,但仲裁庭認為沒有證據表明,如果被申請人提供了濕氣,申請人就不會履行其義務?;謊災?,在But-for假設下,能夠證明申請人過去本應盈利卻未能盈利的證據,以及欠缺過往的運營記錄,都不是仲裁庭考慮是否應支持預期利潤請求的決定性因素。仲裁庭最終裁定,尼日利亞政府須賠償合同約定期間的全部損失,不計利息共計66億美元。

結論

以上這些案例展示了仲裁庭在決定申請人是否應該獲賠預期利潤或僅可就已經發生的成本獲得賠償所采取的不同的路徑。如上所示,仲裁庭傾向于關注那些能證明項目或業務未來會產生預期利潤的證據,而不是它們過去業績表現的證據,同時仲裁庭的裁決也嚴重依賴每個案件的具體事實。

(責任編輯:買園園)
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